Hamskär: Regering och riksdag måste agera efter Vaxholmsdom

<p>Debatt: För att återställa ordningen, efter gårdagens EG-dom, så att fackliga stridsåtgärder mot utländska företag åter blir tillåtna måste regering och riksdag ändra lagstiftningen. Goda förebilder finns på dansk arbetsmarknad. Det är rimligt att det svenska kollektivavtalssystemet samtidigt görs mer transparent och förutsägbart för utländska tjänsteföretag. Det skriver Ingemar Hamskär chefsjurist TCO.
—> I morgon svarar Svenskt Näringsliv.</p>

Det var något speciellt i luften på morgonen tisdagen den 18 december 2007 – många människor med intresse för arbetsmarknadsfrågor i hela Europa visste precis vad det handlade om. EG-domstolen skulle avkunna dom i Laval/Vaxholmsmålet och pröva den grundläggande frågan om EG-rätten begränsar rätten för en svensk facklig organisation att efter strandade förhandlingar vidta stridsåtgärder för att få till stånd ett i byggbranschen normalt svenskt kollektivavtal avseende löner och villkor.
Tillåtet enligt svensk rätt
De fackliga stridsåtgärderna (mot Laval) — som är grundlagsskyddade — var tillåtna enligt då gällande rätt. Frågan som den svenska arbetsdomstolen ställt var om stridsåtgärderna och krav på kollektivavtal var en tillåten inskränkning i EU:s fria rörlighet för tjänster och om EU:s förbud mot diskriminering på grund av nationalitet överskreds.
EG-domstolen skulle för första gången pröva frågan om rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är en grundläggande fri- och rättighet inom ramen får EG-rätten. Och om den har den karaktären - om och hur den då ska vägas mot företagens ekonomiska friheter.
Stor principiell betydelse för EU
Inte undra på att alla nordiska regeringar samt många europeiska regeringar intervenerade till stöd för de svenska ståndpunkterna i domstolen liksom att hela den europeiska fackföreningsrörelsen mobiliserade sitt stöd. Lavalfrågan blev därmed i likhet med mångas arbete med ett från början socialt oacceptabelt tjänstedirektiv, en symbol för krav på ett framtida socialt Europa där” marknaden” inte ensamt ges möjlighet att bestämma och där nordisk flexicurity som förenar trygghet och flexibilitet med uthållig tillväxt lyftes fram som en förebild inom EU.
Vem hade kunnat ana att den fackliga aktiviteten vid ett skolbygge i Vaxholm år 2004 skulle landa i en dom i EG-domstolen med stor principiell betydelse för dels hela EU om strejkrättens ställning dels med direkt bäring på vilka löner och villkor som ska gälla på den del av svensk arbetsmarknad där utländska tjänsteföretag tillfälligt utför tjänster med egna arbetstagare.
I dag skriver vår ledande morgontidning DN att domen är rimligt avvägd och påminner om de rop på ”Go home” som beklagligt nog mötte några av lettiska arbetarna på dess arbetsplats i Vaxholm 2004. Att Byggnads bett om ursäkt för det övertrampet och att domen öppnar upp för låglönekonkurrens och diskriminering av arbetstagare och företag på delar av svensk arbetsmarknad sägs inget om på den ledarsidan.
Klar svensk prägel
Även om Lavalmålet rönt stor uppmärksamhet i Europa så stod det också tidigt klart att Lavalmålet hade en klar svensk prägel – dels genom det materiella innehållet i den svenska utstationeringslagen dels genom de ändringar som genomfördes i början på 1990-talet i MBL. Ändringar som i vissa situationer möjliggör fackliga stridsåtgärder mot utländska företag med egna kollektivavtal (Lex Britannia).
Om det svenska införlivandet av utstationeringsdirektivet och om dess tolkning och karaktär som minimireglering gällde det stor samstämmighet på svensk arbetsmarknad vid det tillfället.
Utstationeringslagen innebär att frågan om ”minimilön” och därmed skyddet mot social dumpning ska garanteras av arbetsmarknadens parter genom sedvanliga kollektivavtal – ytterst genom fackliga stridsåtgärder.
I många andra EU-länder upprätthålles ett sådant skydd genom lag. Lex Britannia-lagstiftningen syftar till att möjliggöra likabehandling och motverka lön och villkorsdumping när arbete utförs i Sverige det vill säga lagen vilar på en arbetslandsprincip. En princip som har varit och är grundläggande för svensk fackföreningsrörelse.
Stridsåtgärder - en grundläggande rättighet
Domstolen fastslår inledningsvis att rätten att vidta stridsåtgärder är en grundläggande rättighet inom EG-rätten (p 91 i domen) och att skyddet för detta legitima intresse motiverar inskränkningar i de skyldigheter som följer av gemenskapsrätten i till exempel företagens fria rörlighet för tjänster. Ett sådant legitimt intresse kan vara att skydda arbetstagarna mot social dumping (p 103) säger domstolen. Domstolen erinrar även om att EU inte bara är ”marknad” utan har en social dimension (p104-105). Detta är utomordentligt viktiga punkter som kan komma att få en stor principiell betydelse för Europas löntagare.
Domstolen om svensk arbetsrätt
Domstolen har därefter ett långt resonemang om de möjligheter som medlemsstaterna förfogar över för att fastställa arbets- och anställningsvillkor för tillfälligt utstationerade arbetstagare inklusive minimilön. Domstolen konstaterar att den svenska utstationeringslagen som delvis införlivat EG-direktivet ifråga saknar utryckliga bestämmelser om tillämpning av ”minimilön” och tillämpliga arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal men innehåller en rad minimiregler i lagstiftning (arbetsmiljö, semester med mera) som ska iakttas av utländska tjänsteföretaget när de utstationerar arbetskraft tillfälligt.
Domstolen konstaterar att Byggnads stridsåtgärder gentemot Laval föregåtts av krav på viss timlön samt avtalskrav som endera gått längre än de lagstadgade minimireglerna i utstationeringslagen (arbetstid och semester) eller helt legat vid sidan av dessa (granskningsavgifter samt vissa försäkringspremier). Dessutom konstaterar domstolen att Sverige inte har något system med allmängiltiga kollektivavtal eller har på annat sätt genom lagstiftning utsträckt kollektivavtal. (p 67) och att det i Sverige är de fackliga organisationernas uppgift att genom kollektivavtal fastställa löner och villkor (p 69).
Krav på proportionalitetstest
Domstolen konstaterar att vidtagna stridsåtgärder mot bakgrund av ovanstående resonemang utgör en inskränkning i Lavals frihet att tillhandahålla tjänster (p 99). En sådan inskränkning kan endast godtas om det har ett legitimt ändamål och om den är motiverad av allmänintresset. En inskränkning ska vara ägnad att säkerställa förverkligandet av detta syfte, det vill säga att skydda arbetstagarna, men det får inte gå utöver vad som är nödvändigt (med andra ord ett slags proportionalitetstest, p101).
Samma princip eller proportionalitetstest som domstolen för övrigt slog fast i Vikingdomen i förra veckan. Detta krav på test är enligt min mening väl förenliga med praxis på svensk arbetsmarknad med förhandling/medling m m. Det ska understrykas att detta test endast gäller i gränsöverskridande situationer som i Laval/Viking och är något helt annat än den proportionalitetsprincip som Svensk Näringsliv vill införa på hela den svenska arbetsmarknaden.
Svårläst dom
Vilka löner och villkor kan då krävas av utländska tjänsteföretag som är här tillfälligt? Någon gång nästa år ska den svenska arbetsdomstolen avkunna dom i målet och pröva om de fackliga stridsåtgärderna är förenliga med EG:s fria rörligheter för tjänster. Frågan är hur man ska tolka det medskick EG-domstolen gör i denna del? Det ska inledningsvis erinras om att domen inte är helt lättbegriplig. Enligt min tolkning sammanhänger det med att domstolens ledamöter sannolikt var djupt oeniga om utslaget. Eftersom EG domstolen inte tillämpar vårt system med skiljaktiga meningar så innehåller domen alltså synpunkter från samtliga domare. Detta märkliga system underlättar inte de nationella domstolarna tillämpning av EG-rätten.
Med reservation för att jag enbart läst en språkversion (den svenska) så är min preliminära bedömning följande:
Underkänner modell för minimilöner
EG.domstolen underkänner den svenska metoden att införliva ”minimilöner” (p 71) med förhandlingar och civilrättsliga kollektivavtal då det skett på ett sätt som är oförenlig med utstationeringsdirektivet. Byggnads lönekrav är inte heller någon minimilön säger domstolen. Det senare är ostridigt i målet.
För att kunna kräva kollektivavtalad ”minimilön” krävs enligt domstolen att denna är tillräcklig preciserad och tillgänglig för tjänsteföretaget vilket inte var fallet i det aktuella målet.(p 110). Byggnads avtal är förstås inget typiskt svenskt kollektivavtal – tjänstemannaavtalen är annorlunda konstruerade.
Trots detta kommer domstolens utslag här att ställa krav på förändringar även på andra områden än inom byggbranschen. Det är för tidigt att säga exakt vilka men det kan på sikt handla om en centralisering av vår mycket decentraliserade avtalsmodell och ett tryck uppåt på lägstalöner i avtalen.
Lag går före förmånligare avtal
Kan facket kräva mer förmånliga villkor än de i den ”hårda kärnan” i utstationeringslagen?
Byggnadsavtalet är dessutom förmånligare för arbetstagarna för vissa av de lagstiftade minimireglerna i 5§ utstationeringslagen (arbetstid och semester) säger domstolen. Domstolen underkänner längre gående krav än de som räknas upp i denna lag (jfr artikel 3.7 a-g i direktivet). Dessa krav är inte tillåtna om det inte rör bestämmelser som är internationellt tvingande (ordre public) säger domstolen. Med det ska förstås exempelvis regler om förhandlingsrätt, föreningsrätt och anställningsskydd med mera. Inte heller krav som ligger vid sidan av ”den hårda kärnan” och inte räknas upp i direktivet är tillåtna om de inte är internationellt tvingande i dessa situationer.
Utstationeringslagen måste ändras
Detta är en tolkning som går helt på tvärs med den samstämmiga uppfattning som fanns mellan regering/riksdag och arbetsmarknadens parter när utstationeringsdirektivet införlivades. Detta pekar på behovet att i första hand se över utstationeringslagen så likabehandling av företag/arbetstagare som utför arbete i Sverige tillfälligt blir möjligt.
Även denna fråga kräver en djupare analys än vad som här varit möjligt. En sådan ändring måste stärka arbetsmarknadsparternas ställning (partsautonomin )och de civilrättsliga kollektivavtalen. Allmängiltiga kollektivavtal eller statliga minimilöner i lag är inget önskvärt inslag på en framtida svensk arbetsmarknad.
Lex Britannia måste ändras
I Sverige ändrades medbestämmandelagen (MBL) i början av 1990-talet. Syftet var att möjliggöra för fackföreningar att motverka löne- och villkorsdumpning och kräva likabehandling av svenska och utländska företag på svensk arbetsmarknad Domstolen anser att denna MBL-regel är diskriminerade mot utländska tjänsteföretag då den strider mot EG rätten och att den inskränkning den utgör inte kan anses sakligt motiverad.
Detta är en ren teknisk fråga som lätt kan lösas av lagstiftaren – förebilder finns i våra grannländer till exempel i Danmark. Vid konkurrens mellan två avtal ska där det bästa avtalet för arbetstagarna tillämpas.
Effekter för svensk arbetsmarknad
Vilka effekter för svensk arbetsmarknad får domen? På kort sikt så kommer domen att försvåra för svenska fackföreningar att motverka lön och villkorsdumping när utländska tjänsteföretag kommer hit med sina anställda för att tillfälligt utföra tjänster. Arbetslandsprincipen och principen om likabehandling av företag och anställda på svensk arbetsmarknad urholkas genom domstolsutslaget. Vad som är tillfälligt definieras inte utan kan variera mellan några dagar till flera år.
Domen riskerar därmed att leda till osund konkurrens i form av löne- och villkorskonkurrens inom den sektor där utländska tjänsteföretag är verksamma under förutsättning att dessa företag inte väljer att bli medlem i en arbetsgivarorganisation eller frivilligt träffar ett kollektivavtal med en facklig motpart (så kallat hängavtal). Ett kollektivavtal har som bekant många fördelar för en seriös företagare – kanske i synnerhet för ett företag som är ovana vid hur frågor hanteras och fungerar på svensk arbetsmarknad.
På lång sikt riskerar – om inget görs – den svenska kollektivavtalsmodellen att undergrävas. Det fackliga arbetet för likabehandling av alla arbetstagare som utför arbete i vårt land oavsett härkomst, etnicitet , kön etc. kommer att försvåras. Vissa svenska företag kommer att utsättas för osund lön och villkorskonkurrens. EU har genom domen tagit ett steg framåt när det gäller fastslåendet av den fackliga stridsåtgärden som en grundläggande rättighet men två steg tillbaka när det EU:s sociala dimension och brist på erkännande av en framgångsrik arbetsmarknadsmodell som bygger på fackliga förhandlingar och civilrättsliga kollektivavtal.
Vad krävs nu?
Att ändringar måste ske i den svenska lagstiftningen framstår som klart. Det är därför viktigt att den svenska regeringen tillsammans med arbetsmarknadens parter sätter sig ner och analyserar den uppkomna situationer och gör de ändringar som är nödvändiga. Utgångspunkten och målet är givet – partsautonomin och kollektivavtalens ställning måste förtydligas och stärkas.
Lite självkritik är nog också på sin plats. Vid sidan av de brister i lagstiftningen som EG-domen indikerar är det enligt min mening rimligt att det svenska kollektivavtalssystemet görs mer transparent och förutsägbart för utländska tjänsteföretag som vill gästa vårt land tillfälligt. För den som undrar vad jag menar med det sista kan man titta på arbetsmiljöverket hemsida för utländska företag; www.posting.se

Ingemar Hamskär
chefsjurist TCO